O Termo de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE) transcendeu seu papel de mera formalidade burocrática para se estabelecer como o epicentro da responsabilidade civil médica contemporânea. Em um novo paradigma jurídico consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) , a maior vulnerabilidade legal do profissional de saúde não reside mais unicamente no erro técnico (imperícia) , mas sim na falha do dever de informar.
Para advogados e profissionais do Direito, compreender a função estratégica e os requisitos de validade do TCLE é crucial para atuar tanto na defesa do médico quanto na representação do paciente.
1. O TCLE como Instrumento de Autodeterminação e Escudo Jurídico
O conceito central do TCLE é garantir o direito constitucional do indivíduo ao autogoverno sobre seu próprio corpo. Ele documenta que o médico cumpriu seu dever ético e legal de informar o paciente , sendo a informação um direito básico do paciente-consumidor.
Para o médico, o TCLE robusto funciona como um escudo jurídico e a principal prova documental de diligência. Sua função estratégica é comprovar o adimplemento integral da obrigação informacional , protegendo o profissional contra condenações por “Dano Moral Autônomo”. Ao demonstrar que a informação foi prestada de forma adequada, o TCLE quebra o nexo causal informacional e afasta a culpa na esfera da informação , que é hoje o maior ponto de vulnerabilidade legal.
Para o paciente, o TCLE é a materialização do seu direito de autodeterminação e da sua dignidade como pessoa humana. Ele garante que o paciente-consumidor receba informações de forma clara, suficiente e acessível sobre o procedimento, os riscos inerentes e específicos, e as alternativas terapêuticas disponíveis. Isso assegura que a decisão seja de fato “livre e esclarecida” , permitindo ao paciente fazer uma escolha real, ciente da realidade e dos riscos.
2. Requisitos de Validade Jurídica do TCLE
A mera existência do documento não garante sua validade. Para ser juridicamente eficaz, o TCLE deve cumprir três requisitos fundamentais:
- Capacidade : O paciente deve ter plena capacidade civil para consentir, ou o termo deve ser assinado por seu representante legal.
- Informação : A informação deve ser suficiente, clara, ampla, precisa e acessível, evitando termos excessivamente técnicos. É imperativo que o documento aborde a natureza do procedimento, benefícios esperados, prognóstico, riscos inerentes e específicos, e as alternativas terapêuticas disponíveis.
- Voluntariedade : O consentimento deve ser colhido sem coação ou influências indevidas , garantindo ao paciente tempo hábil para reflexão, sanar todas as dúvidas e tomar uma decisão informada e livre.
3. O Risco Invertido: Dano Informacional Versus Dano Técnico
A jurisprudência moderna deslocou o foco da responsabilidade. Enquanto o antigo paradigma da jurisprudência se concentrava no Dano Técnico, o qual exige comprovação de culpa na execução do procedimento (imperícia) e nexo causal com o mau resultado ou lesão, o novo paradigma se verifica principalmente na falha do dever de informar. Nesse caso, a culpa decorre da omissão ou inadequação da informação. O dano, neste caso, é independente de qualquer erro técnico. Este é o Dano Informacional.
O profissional pode realizar um procedimento tecnicamente irrepreensível e, ainda assim, ser condenado por dano moral se não comprovar o cumprimento do dever de informar. A indenização, nesses casos, é devida pela privação sofrida pelo paciente em sua autodeterminação , por lhe ter sido retirada a oportunidade de ponderar os riscos e vantagens de determinado tratamento , evitando assim o dano pela “privação da escolha”. A falha no dever de informar caracteriza inadimplemento contratual e fonte de responsabilidade civil per se.
Para a cirurgia estética, o padrão de exigência informacional é máximo, e a falha tem consequências jurídicas mais severas, dada a elevada voluntariedade e expectativa de resultado.
4. O Ônus da Prova e a Rejeição ao “Consentimento Genérico”
No âmbito processual, o ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de informar e à obtenção do consentimento informado do paciente é do médico ou do hospital. O TCLE deve ser encarado como a principal prova documental do médico, demonstrando o adimplemento da obrigação informacional. Se o documento for ausente ou inadequado, o ônus probatório se move de forma definitiva contra o profissional.
O STJ é enfático ao rechaçar o chamado “consentimento genérico” (blanket consent). Um TCLE burocrático, com frases vagas ou termos excessivamente técnicos, também não cumpre o dever de informar. O médico tem o dever não apenas de entregar a informação, mas sim o dever de garantir a compreensão do paciente sobre o que está sendo consentido. A informação precisa se relacionar especificamente ao caso do paciente, não sendo suficiente a informação genérica.
Hipóteses de Cenários de Risco ao Profissional:
- Uso de TCLE padrão: Não prova a compreensão e voluntariedade do paciente.
- Omissão de alternativas: No TCLE também é preferível que se indique opções de alternativas ao processo que se está a realizar. Ausência de alternativas pode violar o direito de escolha fundamental.
- Assinatura pré-cirúrgica: Colher a assinatura minutos antes da cirurgia não garante tempo hábil para reflexão e esclarecimento de dúvidas.
Conclusão para a Prática Jurídica
Nota-se que a falha no TCLE, portanto, expõe o profissional a um risco triplo de condenação: Dano Estético e Dano Moral, que podem ser cumulados, como também Dano Material, que seria a restituição dos valores pagos.
Para o contencioso médico, a chave de análise migrou da performance técnica (subjetiva) para a performance informacional, que deve ser objetivamente comprovável pelo TCLE. Um TCLE robusto e personalizado beneficia ambas as partes da relação, se tornando essencial para afastar, ao menos, a culpa na esfera informacional, o maior ponto de vulnerabilidade legal da medicina moderna.
