Recentemente, eu estava ouvindo um analista de futebol, que comentava sobre a deficiência que os jogadores brasileiros apresentavam em fundamentos do futebol. Segundo ele, a falta de aprimoramento dos fundamentos por parte desses jogadores se dá, em muitos casos, por vergonha de treiná-los, pois são considerados como habilidades elementares para um jogador profissional.
Na atividade jurídica, não é diferente. Muitas vezes, temos que revisitar algumas definições elementares que estão não só na doutrina, mas também na lei.
Quase que diariamente, na revisão de contratos, vejo a falta de tecnicidade na delimitação de cláusulas penais. Não é nada incomum encontrar uma cláusula penal, arbitrada em valor alto (se considerado o valor da obrigação principal) e com clara intenção de indenizar a parte inocente, precedendo às palavras mágicas “não compensatória”.
Voltemos, então, aos fundamentos.
OS TIPOS DE CLÁUSULA PENAL
O artigo 409 do Código Civil dispõe que: “A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora”. Daí, podemos concluir que existem dois tipos de cláusula penal: (i) aquela que serve para indenizar pela inexecução completa da obrigação, que é chamada de compensatória; (ii) aquela que penaliza o atraso no cumprimento da obrigação, que é chamada de moratória.
CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA
A cláusula penal moratória tem como objetivo penalizar o devedor pelo atraso no cumprimento da obrigação, mas não o desobriga de cumprir a obrigação principal, como define o artigo 411 do Código Civil. Exemplo claro de cláusula penal moratória é aquela multa por atraso do pagamento de um boleto.
CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA
Pela cláusula penal compensatória, as Partes ajustam, previamente, uma indenização em favor do credor em caso de inexecução completa da obrigação. A indenização passa a ser uma alternativa ao credor e exonera o devedor da obrigação principal, como está no artigo 410 do Código Civil. Digo de nota o fato de que o valor da indenização não pode superar o valor da obrigação principal, sob pena de enriquecimento sem causa do credor.
PERDAS E DANOS
Tá bem, mas e se as Partes não têm a real dimensão dos danos que podem sofrer e o valor arbitrado à indenização for muito aquém dos prejuízos efetivamente experimentados? Como resguardar o direito de poder reclamar por esses prejuízos?
Definitivamente, a saída não é colocar “não indenizatória” no texto da cláusula penal, porque, se não é indenizatória, é moratória. Alternativa, contudo, é dada pelo artigo 416, parágrafo único, do Código Civil, que permite às Partes convencionarem a cláusula penal como mínimo indenizatório, permitindo à parte inocente reclamar por indenização suplementar para os prejuízos adicionais que conseguir comprovar.
É bem verdade que o artigo 404 estabelece que a pena convencional não impede o pagamento de perdas e danos pelo devedor. Contudo, para garantir maior segurança no contrato, o ideal é que a redação da cláusula penal se comunique tanto com o artigo 406, parágrafo único, quanto com o artigo 404.
JÁ QUE ESTAMOS FALANDO EM CLÁUSULAS PENAIS
Outro instituto que comumente é confundido com cláusula penal, mas não é, é a multa penitencial. Essa é a penalidade pelo término antecipado e imotivado do contrato (resilição unilateral) por uma das partes, que não tem previsão específica em lei e tampouco está diretamente submetida às regras da cláusula penal.
